(20)同前注③,穗积陈重书,第7页。
法典是名词,是一种专门的立法形式,即按照一定的目的、顺序和层次,对相关法律规范进行排列而形成的一个较为统一的规范整体。这就导致法学研究者不断重复法典化主张。
可是,法治需要法律自主,没有法律自主性,法治的命题是难以成立的。英美法系国家的很多学者,对法典化也持否定态度。(13)高富平:《民法法典化的历史回顾》,载《华东政法大学学报》1999年第2期。现在诸多编纂法典的呼声,主要是在法律规范基础上的体系化。在此种联想的引导下,对法学成就的评价出现了偏重立法的倾向,而对法律阐释的贡献常被忽视。
换言之,法典语用的四个指向(法典化、反法典化、解法典化和再法典化)被裁剪为法典化,即由习惯规范的汇编出现了成文法,而后对规范的整理又出现了制定法体系,而制定法的高级阶段必然是走向法典化。(35)社会的动态演进,必然会超越静态的法律规范。本文尝试通过对作为理论的分析框架的作用、含义及获得作全面的分析来弥补这一空缺。
当然,这也进一步说明了为什么要采用一种包容的态度来对待此类研究。是选择倚重数据的定量分析还是选择侧重个案的定性分析,经验研究是否包含质性研究,社会及法律能否被量化分析等并不仅仅是技术方法上的问题,也体现了人们对法律及其表现载体的判断。相比之下,生物学的R2一般在0.8或0.9以上,而物理学则能精确到误差可以忽略不计。虽然这会使得法实证研究可能不如某些研究那样脉络清晰,必然会呈现出一种松散杂乱的格局,但研究者仍可通过各种具体研究中的分析框架来把握法实证研究的研究主题、方向和资源的脉络发展。
分析框架亦可帮助我们说明,法实证研究也不像那些批评所假定的那样坚持认为存在即为有效。一方面,前文有关实质命题与方法问题、观察与理解等的交织互动的讨论已然涉及三者间的相互观照。
他坚持在研究中排斥所有规范、价值或者主观因素,通过对大量经验事实的系统观察,归纳出了法律与分层、形态、文化、组织、社会控制等社会因素之间的关系命题,由此构建出了一种法律几何学。还是以法律的变化与其他社会控制成反比为例,其分析框架蕴含法律与其他社会控制相互独立并具有同种性质这一假设,因为只有在这种假设下才有可能对两者展开比较数量分析。深层的理由则在于,法的运作虽然受其他规范和社会因素的影响,但也在塑造着其他规范乃至社会,法的实际样态是法律、其他规范与社会相互构造的结果。例如:左卫民从发现并解决现实问题、立法缺陷和经典理论困境的角度阐释了实证研究的理论关怀。
(一)当前有关法实证研究的争论及其实质 在经历多年具体实证研究和经验积累之后,特别是在近年来与法教义学的对话中,法实证研究领域的学者围绕如何理解此类研究展开了诸多讨论。就此而言,法实证研究在法律服从、接受、知晓(KOL)等主题上提供了大量研究,在现象学、常人方法论、互动论等方法上也作出了诸多积累。无论是从波普尔因实证/经验科学的理论在经验上是决不可证实的而提出的可证伪性来看,还是基于库恩从认知角度提出的关于常规科学与反常现象的范式革命,或许只有明确把分析框架作为理论并意识到其暂时性特征,才能促使法实证研究作出更好的自我反省,接受更多观察和研究的检验批评,而这可能是此类研究接近法的实际样态的必由之路,亦是其对科学的真正且能够被实现的独特承诺。伦伯特肯定这种经验描述却质疑他们的结论,他对法院在纠纷解决中发挥的作用有着更丰富的理解,并由此揭示了更立体的法院纠纷解决的实践样态。
以上讨论并没有否认学说的意义,只是说明其无法直接承担法实证研究中的理论使命。二是这么做容易忽视社会的复杂构成。
第一,这种理论提供整体认知框架。就后者而言,不同于其他领域的实证研究,对法的实际样态的研究必须包含一定程度的分析实证工作。
除此以外,法本身还具有双重存在的属性,既是社会生活的内在组成部分,亦是法律人的特殊科学的产物,这使得法的实际样态内含的紧张关系更为多重,即作为一种典型的规范性准则,法本身还涉及是否符合社会规律和生活实践的问题。反过来说,这也意味着,对资料的收集整理分析并不足以揭示法的实际样态,法实证研究应高度重视并超越其所提到的方法困境。五、法实证研究中的理论如何获得? 在介绍完将分析框架作为法实证研究中的理论的理由、分析框架的含义和特征之后,有必要进一步讨论如何获得这种理论,而这具体包括生产过程、关键切口和发展机制等问题。(法)社会学研究则倾向于从总体而非个体来认识社会及其法律,即便这种进路也有着方法论个体主义的传统,但其往往不是简单地将社会还原为个体,而是着力从个体的态度、预期和行动来解析社会结构及其机制。就历时性差异而言,前文提及的诉讼意识研究是一个典型例证。例如,从表1所涉学者依据的文献来看,许多学者认为,文学作品并非真实的素材,主张将关于法律与文学的研究排除在实证研究的范围之外。
例如:波斯纳通过加入信号传递理论,针对陌生人社会中的法律与社会规范之间的关系提出了一个新的分析框架,推动了法经济学研究范式的更新。一个浅层却直接的理由在于,如果这种研究不了解法自身的结构和内容,那么能否称其为法的实证研究很值得怀疑。
当然,也有学者认为,正是在这个意义上,社会科学在方法论上有着更大的优势。第二,分析框架具有受限性。
与自然科学的研究对象通常外在于研究者不同,社会现象的研究者往往难以摆脱其置身的社会环境的影响。前文提到的差距研究、布莱克的案件社会学等都与此相关。
法的实际样态必然内含主观与客观、一般与个别等紧张关系,研究者需要也必然会在理论的指引下通过认真收集整理实证资料来接近法的实际样态。在他看来,局部批判是不充分的,容易陷入在达致其目标上的无能为力,因为局部批判中每一个的完成,都要求对古典体系的总体批判。作为国家治理和社会生活的骨架,法律与政治、经济、文化等几乎所有的社会要素相互构造,它们凝结成了特定的社会结构。要揭示法的实际样态,首先要探究的是法的现实存在及影响这种存在的因素是什么,由此才能回答何种研究进路较为合适。
这些不同层面上的差异往往相互交织,对某个层面的差异的解析必然会涉及其他层面。其次,本文对法实证研究中的理论的作用、含义及获得的说明实际上也蕴含了总体批判,特别是社会学的想象力,其要求研究者在认识局部或者个别现象的过程中,不断回溯观察法在社会中的位置并作总体性的分析批判,在丰富对个别现象的认知的同时,完成对总体现象的重新把握。
第二个方面或许可被称作从社会结构中的法律中发现差异。第三部分和第四部分将从正反两方面阐述作为理论的分析框架的含义、特征和要求。
黑利(John O. Haley)对该命题的挑战恰好也是从日本人在历史上并非那么厌讼的角度切入的,并最终形成了基于制度供给或者可接近性的分析框架。既可以指具体的法律,也具有反映法律之共性的一般的法的含义。
区分学说本身与其分析框架,对法实证研究具有重要意义。社科法学的称谓无法统合反而容易掩盖这些不同理解和实质分歧,使研究者不仅难以走出方法论上的杂糅主义,无法阐明此类研究的一般性质,而且容易陷入社科研究是否等同于实证研究,实证方法是仅限于实证主义方法还是也包括其他更具诠释性或者批判性的方法等争论中。在社会科学研究中,学说资源很少能够精确解释研究对象,往往只能提供部分或者间接相关的解释,其提供的解释还可能存在谬误。直接将经验概括当作理论,很可能遮蔽经验概括背后的分析框架,降低对其进行检验、挑战和发展的可能性,甚至可能会使局部的经验观察被固化为理论教条。
当然,即便针对的是同一个对象、问题或者现象,也可能存在多种整合程度不一的分析框架。其一,从研究对象来看,法律的表述往往更侧重于具体法律制度,这确实也是绝大多数实证研究关注的对象。
将这两个维度的说明综合起来,可以发现一条资源—分析框架—资源的循环轨迹:学说或具有一般性的陈述构成人们接触和理解法的实际样态的资源,这种资源会在与实证资料相等置的过程中被具体化为分析框架。特别是在实证研究的进路、方法和资料等方面,涌现出许多针锋相对的观点,关于研究的称谓亦是众说纷纭。
在实际上,这就是前文论及的分析框架的纽带作用。简言之,剖析当前的各种争议及其实质,揭示实质命题和方法问题必然内含的各种紧张关系及其根源,说明此类研究中的实证的理论性,并陈述采用法实证研究称谓的理由,这是第一部分和第二部分的内容。